下位法可以規(guī)定上位法未規(guī)定的內容么？

【來信】

胡老師好，對應實施性立法，下位法補充上位法中沒有的內容，是否可以？應當滿足那些條件才是合法的？例如，《行政復議法》沒有規(guī)定“復議終止”，但《行政復議法實施條例》（第42條）卻增加了“復議終止”的程序，這算是違反上位法嗎？

【回信】

我想將你的問題放大一下：下位法可以規(guī)定上位法未規(guī)定的內容么？或者說，下位法是否可以對上位法作“補充規(guī)定”？

總體上，我國的法律位階從上到下是：憲法——法律——行政法規(guī)——地方性法規(guī)——規(guī)章。所謂下位法違反上位法，系指下位法與上位法對同一事項都作出了規(guī)定，但規(guī)定內容不一致。下位法必須與上位法相一致，不一致的，屬于下位法違反上位法，或者說，是下位法與上位法相抵觸。下位法對上位法未規(guī)定的內容作出補充規(guī)定，這稱“補充立法”，其內容稱“補充規(guī)定”。下位法補充上位法，不會發(fā)生是否相抵觸的問題，只會發(fā)生是否“越權立法”的問題。因為，抵觸是指下位法與上位法對同一事項都作出了規(guī)定，只是規(guī)定內容不一致。而補充立法是指上位法對該事項沒有作出規(guī)定，而下位法對該事項作出了規(guī)定。補充立法可能是合法的，也可能是違法的。補充立法違法主要表現(xiàn)為“越權立法”。

補充立法中的“補充規(guī)定”與“變通規(guī)定”、“例外規(guī)定”、“先行規(guī)定”不同。“變通規(guī)定”系指根據(jù)《立法法》（2023）第58、101、109條，自治條例和單行條例對法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)依法作出的變通規(guī)定，以及經濟特區(qū)法規(guī)、浦東新區(qū)法規(guī)、海南自由貿易港法規(guī)根據(jù)授權對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)所作的變通規(guī)定；“例外規(guī)定”系指在上位法允許下位法作例外規(guī)定時下位法所作的例外規(guī)定，如《外貿易法》(2022)第13條規(guī)定：“國家準許貨物與技術的自由進出口。但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。”行政法規(guī)據(jù)此作出的禁止出口的規(guī)定就是例外規(guī)定；“先行規(guī)定”系指根據(jù)《立法法》（2023）第72、82、93條規(guī)定，包括：1.應當由法律規(guī)定的事項，根據(jù)全國人民代表大會及其常務委員會的授權，國務院可以先行制定行政法規(guī)對此予以規(guī)定；2.對于法律保留事項以外的其他事項，國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以先行規(guī)定；3.應當制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，地方政府規(guī)章可以先行作出規(guī)定。“變通規(guī)定”“例外規(guī)定”“先行規(guī)定”不屬于“補充規(guī)定”。“補充規(guī)定”是“變通規(guī)定”“例外規(guī)定”“先行規(guī)定”以外的一種規(guī)定。

那么，下位法是否可以對上位法作出補充規(guī)定呢？這無法一概而論。在下列情況下，是允許的：

一是，“上位法”授權“下位法”作出具體補充規(guī)定。如《民用航空法》（2021）第128條第1款規(guī)定：“國內航空運輸承運人的賠償責任限額由國務院民用航空主管部門制定，報國務院批準后公布執(zhí)行。”據(jù)此，國務院的行政法規(guī)或部門規(guī)章就可對“國內航空運輸承運人的賠償責任限額”作出補充規(guī)定。又如《行政處罰法》（2021）第9條第（六）項規(guī)定：“行政處罰的種類……（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。”這就意味著作為下位法的行政法規(guī)可以補充規(guī)定《行政處罰法》第9條所設定的第（一）至（五）項以外的處罰種類。

二是，“規(guī)定法”可以對“設定法”作出具體補充規(guī)定。上位法首次創(chuàng)設某項權力，這稱為“設定”，下位法對上位法設定的權力在規(guī)定要素的范圍內進行具體化規(guī)定，這是“規(guī)定”。作出“設定”的上位法稱為“設定法”，作出“規(guī)定”的下位法稱為“規(guī)定法”。在“設定法”與“規(guī)定法”的關系中，“規(guī)定法”可以對“設定法”作出具體補充規(guī)定。我國《行政許可法》和《行政處罰法》都確立了對許可權和處罰權的“設定與規(guī)定”關系。《行政許可法》（2019）　第16條規(guī)定，行政法規(guī)可以在法律設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規(guī)定；地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規(guī)定；規(guī)章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。法規(guī)、規(guī)章對實施上位法設定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設行政許可；對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設違反上位法的其他條件。又如《行政處罰法》（2021）第10-14條規(guī)定，法律可以設定各種行政處罰。 限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定；行政法規(guī)可以設定除限制人身自由以外的行政處罰；地方性法規(guī)可以設定除限制人身自由、吊銷營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰；規(guī)章可以設定警告、通報批評或者一定數(shù)額罰款的行政處罰。與此同時，行政法規(guī)可以對法律設定的行政處罰，在其規(guī)定的處罰行為、種類和幅度的范圍內作出具體規(guī)定；地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規(guī)定；規(guī)章可以在法律、規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規(guī)定。

三是，“創(chuàng)制法”與“實施法”之間，“實施法”可以對“創(chuàng)制法”規(guī)定程序作出具體補充規(guī)定。《土地管理法》與《土地管理法實施條例》、《道路交通安全法》與《道路交通安全法實施條例》、《行政復議法》與《行政復議法實施條例》之間，都屬于“創(chuàng)制法”與“實施法”之間的關系。在這一關系中，“創(chuàng)制法”是一種自主性的主干法律，“實施法”則是一種為落實“創(chuàng)制法”而制定的執(zhí)行性法規(guī)。它們既是一種上位法與下位法的關系，更是一種執(zhí)行與被執(zhí)行的關系，對“創(chuàng)制法”規(guī)定的程序進行細化本身就是“實施法”的使命。

在上述三種關系中，下位法可以對上位法進行補充規(guī)定，但必須嚴格遵循以下幾條：

1.補充立法不得超越立法權限；

2.補充立法不得違反上位法原則與精神；

3.沒有上位法依據(jù)，補充立法不得減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務。

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